[7]蔡茂寅：在学关系与司法审查—评大法官会议释字第382号解释，载《月旦法学杂志》1995年第4期，第60页。

依循该进路，行政审批直接决定合同的效力，未生效合同说成为当然选择，未经行政审批，权利转让合同无效或者未生效。为了使本文能够集中于焦点问题展开，下文排除了影响权利转让合同效力的其他因素，即假定我们讨论的合同除未经批准外，不存在其他效力瑕疵。

《条例》相关条文规管的是合资企业股权的变动程序及其效力，而不是股权转让合同。在合同未生效场合，违反该义务亦应承担违约责任。二、行政审批与权利转让合同效力关系的立法论选择 以行政审批管控特定权利变动的正当性自不待言，但在达成行政目的的前提下，行政审批的制度设计亦需便利私人自治机制的运作，遵循比例原则，避免行政权力逾越目的范围不适当地侵犯经济自由，过度损害应受保护的其他法益。[39]前引[35],孙学致、韩蕊文。鉴于法律之历史性，即它是应历史上某一时间断面上的具体情况所产生，因此，它对其他的历史断面并不一定适合。

确保外国投资符合本国的法律和法规。但依据合法有效的合同完全有可能不发生权利变动的预期结果。但他们并没有止于单纯的学术表述，而是以实际行动试图直接影响国家的政治进程，现时的政治决策层面至今没有明确提出和确认建立社会主义宪政，原因虽是多方面的，但与少数思想和政治学者的反向努力，从而造成宪政观点的混乱也有一定的关系。

第四，长期以来，知识界包括一部分法学者甚至宪法学者对如何发挥宪法在治国中的重要作用，并没有达到自觉的程度。在我们看来，中国宪法学术界之所以长期处于肤浅和边缘状态，除了现实学术专业之外的各种因素的窒碍以外，在我们宪法学术界业内也存在深层次的观念和知识结构等方面的问题，而其中最核心、最根本的问题恐怕就是缺乏必要的宪法文化的自觉了。根据费老自己的解释，他提出和倡导的文化自觉的核心要点如下： ‘文化自觉是当今时代的要求，并不是哪一个人的主观空想，它指的是生活在一定文化中的人对其文化有‘自知之明，并且对其发展历程和未来有充分的认识。第三，学术界对宪法文化缺乏自觉还集中体现在对宪法和宪政的多价值和综合功能缺乏必要的体认。

自知之明是为了加强对文化转型的自主能力，取得决定适应新环境、新时代文化选择的自主地位。表现在学术上高度强调中国特色的背后，或明或隐地暗含着对西方思想或制度文明的拒斥。

一味地以强势的姿态出现而利用各种手段维稳，轻视与忽视宪法和宪政的强大调控社会以及构建和谐社会的作用。然而，我们又不得不极不情愿地指出，从我们宪法学业内的观点看来，在中国的思想界特别是知识菁英阶层至少有相当多的学者对宪法文化都处于这种不那么自觉或者不自觉甚至完全不自觉的状态，谓予不信，请看下列的事实和分析。进而言之，如何将宪法变成社会和人们日常生活密切相关的行为规范，其实也是一个法律特别是宪法智慧和行宪技巧乃至宪法艺术问题。其次是东西方哲学各有自己的优长与不足，拒斥西方哲学在避开了其不足之处后，也自然舍弃了其优长的助益，这犹如倒洗澡水将孩子一起倒掉是一个道理。

从对宪法政治的研究衍生出宪法政治学或政治宪法学、政治宪政学：从对宪法与经济结合的研究衍生出宪法经济学或宪政经济学。对哲学如何切中现实的关切，对理论形态的当代人类自我意识的关切，对哲学的当代理论创新的关切，对这些塑造和引导新的时代精神的关切。准确说来，应当是在保障人权和公民的权益方面宗旨是一致的。内容上是有重叠或交叉的。

然而，在我们看来，在全社会和国家对于这个迟来的法治理念颇感欣喜和钟爱有加之余，却缺乏审慎的理性对待。且不说其他方面的内容，就以公民的基本权利和义务单列一章而言，就以根本大法的形式深切地体现了对人权的最高法律关怀和根本保障的社会主义立宪原则的底蕴。

近代以来西风东渐的结果，中国走向法治与宪政业已历时100余年，即使在中国，也并非完全是新奇之物，只不过我们在100多年间的先人和我们自己并没有在习惯上使用这个概念罢了，这或许也是法律文化不自觉的一个表现。10年前在我80岁生日那天在东京和老朋友欢叙会上，我曾展望人类学的前景，提出人类学要为文化的‘各美其美、美人之美、美美与共，天下大同作出贡献，这里特别意味着人类学应当探讨怎样才能实现文化的自我认识、相互理解、相互宽容和并存及‘天下大同的途径，这正是我提出‘文化自觉看法的背景的追求。

第八，中国宪法学术界在宪法文化上还有一个突出的不自觉表现，就是在宪法学分支学科的构建上表现出一定的或很大的盲目性。中国的宪政已走过百年，这期间我们并不能将其只是视为一个单纯的立宪过程，行宪自然也在其中，只不过是在风雨路上磕磕绊绊地前行罢了。由于没有经过宪法文化的启蒙阶段的薰陶而最终致达的学术底蕴的浅薄。然而，这仅仅是问题的一个方面，我们在学术上更关注另外一个层面的问题，即：如果说启蒙更集中表现在社会的一般层面和普罗大众并非仅仅是宪法意识的薄弱，而是更多地表现在宪法知识的缺乏甚至不识状态的话，那么，自觉似乎更集中体现在社会的思想界特别是知识菁英的阶层。而对于宪法文化自觉这个更高层次的宪法文化的体认与践行问题，我们认为这是深嵌在中国宪法学术界内部深层次的各种结构性问题的症结所在，更是不容回避的，不仅不能回避还要直面相对并着力加以解决，这也是必须立即着手采取实际行动来解决的问题。其中较为突出的有如下一些。

就中国的立法层面而言，由于对宪法文化没有上升到自觉的程度，对宪法的忽视是贯穿中国立法过程中一个长久的现象。中国立宪、宪政和宪治在中华人民共和国建立后继续前行，在改革开放以后更是加快了脚步，成绩斐然。

前已指出，中国的宪法、宪政连同近代的宪法文化是近代西学东渐、中体西用的一个重要支脉，作为这种西学东渐、中体西用整个复杂过程的一个奇特现象，就是中国先后和同时引进和吸纳了西学中截然对立的和完全不同质的两种思想和观念体系，先是引进和吸纳了西方传统的资本主义思想体系其中就包括了西方传统的立宪主义和宪政学说。如果从中华人民共和国建立以来算起，光是宪法就制定五部（含起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》），更不待说成千上万的法律和法律规范性文件了。

但本文的主要任务，还是要简要地说明一下，为什么在中国宪法学术界需要实现宪法文化的自觉？ 宪法文化的自觉与宪法文化的启蒙既有性质上的内在关联，又有事理逻辑上的承接和顺延关系。在中国的政权结构中，在立宪伊始就确立了如下的组织和活动原则：首先是在一个非常规的特殊时期，即在推翻原政权、废除旧法统而筹建新政权时期，以全体人民的名义制定新宪法或起临时宪法作用的纲领性文件作为政权建制的民主基础。

甚至认为一旦国家建立了宪政，哪怕全然是社会主义性质的也不行，据说那样一来，就会发生红旗倒地、国家变色的严重后果。注释: [1]陈云生：《宪法文化的启蒙》，载《法治研究》2012年第8期。我们认为，只有在这个大历史背景和宪政、宪治这个平台上理解和对待法治这个治国方略，才能给其以正确的定位和把握。但我们也必须看到，有些立法内容，包括个别的立法事项特别是在宪法修改过程中添加的某些内容，从宪法文化和宪法内容上看，是有必要进行反思的。

以宪法为山峰，以法律（法规）为峰谷，这是自有近、现代意义上的宪法产生以来就内在生成的法律阶梯次序的安排，是被西方政治实务界、思想界和学术界乃至一般民众所接受、承认、尊重和遵从的，即是说已经成为人们所耳熟能详的常识性认知，也绝不是夸张之词。这种历史积淀日久，就逐渐在思想界形成了至今仍在相当的程度上存在文化封闭主义，自视完美清高，外国有的东西必定能在中国找到源头，所有西方先进的制度发明大半都是由中国传播出去的。

应当说，改革开放以来，中国宪法学在坎坷不平的道路上蹒跚而行，端赖几代宪法学前辈和全体同仁的共同努力，业已取得骄人的成绩，特别是最近10多年来，宪法学已获得了突飞猛进的发展，无论在广度上还是在深义上都有佳绩可见。最近一二十年虽有改观，但也只停留在有关立法案的序言或引言中用了依据宪法制定本法的表面言辞作为立法的根据而已。

但就宪法文化反思的意义上，似乎有些事理还有加以分析的必要。前已指出，宪法发展到当代，早已不仅仅是单纯的治国所必须依赖的政治法律工具了，而是逐渐演化成为多价值和综合功能的国家深层次组织结构的载体。

即使这种表面文章，还不时受到法学术界和个别参与立法的人员的反对，他们声言普通立法例如在有关的民事立法方面不必写上依据宪法制定本法的辞语。其结果，正如人们所不愿看到的那样，维稳并没有取得人们期待的效果。而对于宪法，则认为它是管国家大事的，是管国家的方向和目标的，并且其内容也是高度概括和抽象的。据此，我们把这个问题归在宪法文化自觉的命题下予以检讨，应当是站得住脚的。

基于此种体认，一些学术菁英人士力主不能在中国建立和实行宪政，甚至在治国的层面上都不能提宪政这个词。[5]到此为止，从论坛的举办指导思想到各种议题的讨论都可以说基本正确，并无多少可挑剔的地方。

我们这里所要分析的是更深层次的对宪法的忽视或轻视。从立法结果上看，我们必须肯定最高国家权力机关即使在缺乏宪法文化自觉的情况下制定出的法律，绝大多数都是现实社会和国家生活所必需的，构成了构建社会主义法律体系的重要组成部分，因而也就彰显了社会主义中国法治的进步。

宪法对公民的基本权利详加规定，更足以表明中国宪法对人权的保障是何等看重了。世人皆可以承认和肯定，中国自20世纪90年代中期接受法治的理念，并在执政党和国家两个层面上确立依法治国，建设社会主义法治国家的治国战略方针，是一个具有重大历史意义的里程碑式的进步。